{"id":9341,"date":"2017-09-01T00:00:41","date_gmt":"2017-08-31T23:00:41","guid":{"rendered":"https:\/\/escalar.it\/?p=9341"},"modified":"2023-09-20T08:56:57","modified_gmt":"2023-09-20T07:56:57","slug":"la-nuova-definizione-ocse-di-effettivo-beneficiario","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/escalar.it\/en\/pubblicazioni\/la-nuova-definizione-ocse-di-effettivo-beneficiario\/9341\/","title":{"rendered":"La nuova definizione OCSE di effettivo beneficiario"},"content":{"rendered":"<style type=\"text\/css\" data-type=\"vc_cmsms_shortcodes-custom-css\"><\/style>\n<pre class=\"wp-block-preformatted\">Corr. Trib. 47-48\/2017, p. 3685 e segg. <\/pre>\n\n\n\n<blockquote class=\"wp-block-quote is-layout-flow wp-block-quote-is-layout-flow\">\n<p>La spettanza dei benefici convenzionali pu\u00f2 essere negata al diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni, se non ne sia effettivo beneficiario in quanto abbia assunto l\u2019obbligazione di retrocedere i predetti proventi a terzi allo stesso titolo e nella misura in cui li abbia percepiti, ovvero se, pur essendone effettivo beneficiario, possa essergli contestato un abuso del diritto fiscale sulla base di specifiche norme antielusive convenzionali o nazionali.<\/p>\n\n\n\n<div style=\"height:30px\" aria-hidden=\"true\" class=\"wp-block-spacer\"><\/div>\n<\/blockquote>\n\n\n\n<p>L\u2019OCSE, nella versione del 15 luglio 2014 del Commentario agli artt. 10, 11 e 12 del Modello di Convenzione fiscale (\u201cCommentario 2014\u201d), dopo aver raccolto i commenti degli operatori, ha fornito nuovi chiarimenti sul significato della clausola di effettivo beneficiario a cui tali disposizioni subordinano la fruizione dei benefici convenzionali sui dividendi, interessi e canoni dopo quasi quaranta anni dalla sua introduzione nel Modello di Convenzione fiscale del 1977. In questa sede si intendono analizzare questi nuovi chiarimenti per verificare se consentono di superare i dubbi generati dagli orientamenti contrastanti assunti in merito dall\u2019A.F. in sede interpretativa<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_1')\">[1]<\/a><\/sup>&nbsp;e di controllo<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_2')\">[2]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">L\u2019individuazione della nozione di effettivo&nbsp;beneficiario sulla base del contesto&nbsp;e dello scopo delle Convenzioni fiscali<\/h3>\n\n\n\n<p>Nel Commentario 2014 l\u2019OCSE ha chiarito che, poich\u00e9 la nozione di effettivo beneficiario \u00e8 stata introdotta per superare le potenziali difficolt\u00e0 derivanti dall\u2019uso dell\u2019espressione \u201cpagati&#8230; ad un residente\u201d, deve essere interpretata in tale contesto. Pertanto, a suo avviso, tale nozione non dovrebbe essere intesa nel significato tecnico ristretto che potrebbe essergli attribuito dalla normativa dello Stato che applica la Convenzione, bens\u00ec nel contesto in cui \u00e8 utilizzata ed alla luce dell\u2019obbiettivo e scopo della Convenzione stessa e cio\u00e8 evitare la doppia tassazione e prevenire l\u2019evasione e l\u2019elusione.<\/p>\n\n\n\n<p>Stando ai chiarimenti cos\u00ec forniti, l\u2019OCSE ha dunque ritenuto che, per l\u2019interpretazione della nozione di effettivo beneficiario, non dovrebbe osservarsi la regola speciale d\u2019interpretazione delle espressioni non definite sancita dal par. 2 dell\u2019art. 3 del Modello di Convenzione fiscale, secondo cui a tali espressioni deve essere attribuito il significato desumibile dalla normativa dello Stato contraente che applica la Convenzione in quanto sarebbe integrata la deroga prevista da questa medesima norma per l\u2019ipotesi in cui il contesto ne richieda una diversa interpretazione, essendo tale espressione stata introdotta proprio per chiarire il significato dell\u2019espressione \u201cpagati&#8230; ad un residente\u201d. Da ci\u00f2 ne consegue che la nozione di effettivo beneficiario costituirebbe una nozione autonoma convenzionale e dovrebbe quindi essere interpretata nel contesto e alla luce dell\u2019obbiettivo e scopo della Convenzione fiscale.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">La nuova definizione di effettivo&nbsp;beneficiario fornita dall\u2019OCSE&nbsp;nel Commentario 2014<\/h3>\n\n\n\n<p>Anche nel Commentario 2014 l\u2019OCSE ha continuato a definire la nozione di effettivo beneficiario in senso giuridico e non economico, pur privilegiando la sostanza giuridica rispetto alla forma giuridica.<\/p>\n\n\n\n<p>In particolare, tale ente, sebbene abbia sottolineato che gli artt. 10, 11 e 12 del Modello di Convenzione fiscale fanno riferimento all\u2019effettivo beneficiario dei dividendi, interessi e canoni, invece che al proprietario dei beni da cui tali proventi trovano fonte e cio\u00e8 le azioni, i crediti e i beni immateriali, ha continuato a riconoscere tale qualit\u00e0 al loro diretto percipiente al ricorrere di due presupposti e cio\u00e8 a condizione che i proventi medesimi siano a lui fiscalmente imputabili nel suo Stato di residenza, escludendo quindi che possieda la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario chi agisca come&nbsp;<em>nominee<\/em>&nbsp;o mandatario, e a condizione che egli disponga del potere di impiego e godimento dei proventi medesimi, escludendo quindi che possiedano tale qualit\u00e0 le societ\u00e0&nbsp;<em>conduit<\/em>&nbsp;e cio\u00e8 le societ\u00e0 che dispongono di poteri cos\u00ec ridotti da renderle mere fiduciarie od amministratrici per conto altrui.<\/p>\n\n\n\n<p>Tuttavia nel Commentario 2014, l\u2019OCSE ha specificato che, perch\u00e9 sia integrato questo secondo presupposto, occorre che l\u2019esercizio di tali poteri sia vincolato da obbligazioni legali o contrattuali di retrocedere il relativo controvalore economico ad un altro soggetto desumibili non solo da documenti legali, e cio\u00e8 da atti di organi societari o contratti, ma anche da circostanze di fatto inequivoche, e cio\u00e8 da condotte concludenti. Inoltre, tale ente ha precisato che non \u00e8 configurabile un\u2019obbligazione contrattuale o legale di trasferire ad un\u2019altra persona i dividendi, interessi e canoni percepiti nel caso in cui tale obbligazione non \u00e8 \u201cdipendente\u201d dall\u2019effettiva percezione di tali proventi, quali le obbligazioni assunte dal diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni come parte di una transazione finanziaria ovvero le obbligazioni relative alla distribuzione di proventi gravanti a carico dei fondi pensione o degli OICR in quanto, in tal caso, l\u2019obbligazione di pagamento \u00e8 svincolata dalla loro percezione. Pertanto, ad avviso dell\u2019OCSE, il diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni non pu\u00f2 esserne considerato come effettivo beneficiario allorch\u00e9 rivesta il ruolo di&nbsp;<em>conduit<\/em>, perch\u00e9 sia vincolato dall\u2019obbligazione di retrocedere tali proventi se e nella misura in cui li abbia percepiti<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_3')\">[3]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Le condizioni per il disconoscimento&nbsp;della qualit\u00e0 di effettivo beneficiario&nbsp;del percipiente dei proventi<\/h3>\n\n\n\n<p>Stando alle precisazioni cos\u00ec fornite, secondo l\u2019OCSE, perch\u00e9 possa esser negata la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario del diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni, in quanto rivesta il ruolo di&nbsp;<em>conduit<\/em>, devono ricorrere due distinte condizioni, e cio\u00e8 tanto la condizione che costui sia vincolato dall\u2019obbligazione di trasferire il relativo controvalore economico ad un terzo, quanto la condizione che tale obbligazione sia \u201cdipendente\u201d dalla percezione di tali proventi nel senso che la sua sussistenza sia condizionata nell\u2019<em>an<\/em>&nbsp;e nel&nbsp;<em>quantum<\/em>&nbsp;alla loro percezione<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_4')\">[4]<\/a><\/sup>. Con la conseguenza che deve essere riconosciuta la predetta qualit\u00e0 al diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni, nel caso in cui sia obbligato ad eseguire il pagamento di tali proventi anche se non li percepisca perch\u00e9 non sia pi\u00f9 titolare del diritto a percepirli<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_5')\">[5]<\/a><\/sup>&nbsp;ovvero il debitore sia inadempiente<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_6')\">[6]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 l\u2019OCSE non ha specificato quando il nesso di dipendenza cos\u00ec individuato sia integrato. Pertanto, la definizione della nozione di effettivo beneficiario rimane almeno parzialmente indeterminata.<\/p>\n\n\n\n<p>Peraltro, ritengo che il predetto nesso di dipendenza debba investire anche il profilo causale nel senso che, cio\u00e8, un\u2019obbligazione di retrocessione dei pagamenti ricevuti a titolo di dividendi, interessi o canoni pu\u00f2 ritenersi configurabile soltanto se il diretto percipiente sia vincolato a retrocedere tali pagamenti al medesimo titolo a cui li abbia ricevuti ovverosia a titolo di dividendi, interessi o canoni. Ed infatti, poich\u00e9 sono qualificabili come tali in forza del par. 3 degli artt. 10 e 11 e del par. 2 dell\u2019art. 12 del Modello di Convenzione fiscale soltanto i redditi che trovino fonte, rispettivamente, nella titolarit\u00e0 di partecipazioni, crediti o diritti su beni immateriali, la retrocessione del controvalore economico di pagamenti effettuati a titolo di dividendi, interessi o canoni pu\u00f2 comportarne il trasferimento soltanto se sia eseguita a questo medesimo titolo e, quindi, trovi fonte nella titolarit\u00e0 da parte del percipiente di partecipazioni, crediti o diritti su beni immateriali<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_7')\">[7]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>\u00c8 possibile dunque concludere che pu\u00f2 esser negata la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario del diretto percipiente di pagamenti a titolo di dividendi, interessi e canoni soltanto se costui rivesta il ruolo di&nbsp;<em>conduit<\/em>&nbsp;perch\u00e9 sia vincolato dall\u2019obbligazione di retrocedere i predetti pagamenti a terzi allo stesso titolo e nella misura in cui li abbia ricevuti.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Una valutazione della nuova definizione&nbsp;OCSE di effettivo beneficiario<\/h3>\n\n\n\n<p>La nuova definizione della nozione di effettivo beneficiario del Commentario 2014 risulta sicuramente pi\u00f9 chiara e precisa di quella del precedente Commentario. Tuttavia \u00e8 dubbio che il contesto legittimi una definizione convenzionale autonoma di tale nozione.<\/p>\n\n\n\n<p>Innanzitutto non \u00e8 chiaro se, per quanto attiene all\u2019espressione di effettivo beneficiario, sia integrata la deroga prevista dal par. 2 dell\u2019art. 3 per l\u2019ipotesi in cui il contesto richieda un\u2019interpretazione diversa da quella desumibile dalla normativa dello Stato contraente che applica la Convenzione. Il fatto che tale espressione sia stata introdotta per chiarire il significato dell\u2019espressione di \u201cpagati&#8230; ad un residente\u201d pu\u00f2 consentire di concludere che, in tal caso, il contesto richieda un\u2019interpretazione convenzionale della prima espressione soltanto se richieda un\u2019interpretazione convenzionale anche della seconda. Sarebbe infatti illogico desumere dal contesto il significato di un\u2019espressione che \u00e8 stata introdotta per chiarire il significato di un\u2019espressione che deve essere interpretata sulla base della normativa dello Stato che applica la Convenzione.<\/p>\n\n\n\n<p>Inoltre, \u00e8 da escludere che il Commentario 2014 costituisca \u201ccontesto\u201d ai sensi del par. 2 dell\u2019art. 31 della Convenzione di Vienna, laddove considera tale, oltre al testo, preambolo ed allegati, gli accordi e gli strumenti che siano conclusi o condivisi dalle parti in occasione della conclusione del trattato. L\u2019approvazione di tale Commentario da parte del Comitato Affari Fiscali e del Consiglio dell\u2019OCSE \u00e8 successiva alla conclusione della maggior parte delle Convenzioni stipulate dall\u2019Italia e l\u2019adozione da parte dell\u2019OCSE del Commentario non sembra equiparabile ad un accordo concluso fra le parti contraenti posto che il predetto Comitato \u00e8 composto dai soli rappresentanti delle amministrazioni fiscali degli Stati contraenti e il Consiglio dell\u2019OCSE non rappresenta tali Stati<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_8')\">[8]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Del resto, il Commentario non potrebbe legittimare un\u2019interpretazione delle espressioni non definite diversa da quella desumibile dalla normativa dello Stato che applica la Convenzione, nel caso in cui il testo, il preambolo, gli allegati e gli accordi fra le parti contraenti coevi alla conclusione della Convenzione non richiedessero una siffatta interpretazione in quanto i predetti strumenti, costituendo diretta espressione della volont\u00e0 originaria delle parti contraenti, non potrebbero essere derogati dal Commentario<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_9')\">[9]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Comunque, laddove il contesto richiedesse un\u2019interpretazione della nozione di effettivo beneficiario diversa da quella desumibile dalla normativa dello Stato contraente che applica la Convenzione, tale interpretazione non potrebbe che essere ricostruita mediante i mezzi d\u2019interpretazione individuati dagli artt. 31 e 32 della Convenzione di Vienna e, quindi, anche le norme pertinenti di diritto internazionale applicabili alle relazioni fra le parti richiamate dal par. 3 del primo di tali articoli. Pertanto, per l\u2019interpretazione di tale espressione per gli Stati membri della UE, dovrebbe tenersi conto della definizione comunitaria contenuta nei parr. 4 e 5 dell\u2019art.&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000211478ART2',notxt:1})\">1<\/a>&nbsp;della&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000211478ART0',notxt:1})\">Direttiva 3 giugno 2003, n. 2003\/49\/CE<\/a>&nbsp;sugli interessi e canoni in quanto tali norme sembrano configurabili come norme pertinenti di diritto internazionale applicabili alle relazioni fra le parti<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_10')\">[10]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 tale definizione risulta difforme da quella del Commentario 2014 in quanto riecheggia la definizione di effettivo beneficiario del Commentario 1977, che escludeva la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario solo dei&nbsp;<em>trustee<\/em>&nbsp;e mandatari e non anche delle societ\u00e0&nbsp;<em>conduit<\/em><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_11')\">[11]<\/a><\/sup>&nbsp;per il fatto che essa richiede, per le societ\u00e0, che riscuotano i relativi pagamenti in qualit\u00e0 di beneficiarie finali e non di intermediarie, quali agenti, delegati o fiduciari di un\u2019altra persona, e per le stabili organizzazioni, che i beni produttivi degli interessi e canoni siano ad esse collegati e tali redditi siano assoggettati ad imposta a loro carico.<\/p>\n\n\n\n<p>La Cassazione, pur non avendo finora affrontato le questioni esposte, si \u00e8 mostrata dell\u2019avviso che la nozione di effettivo beneficiario deve esser desunta dal Commentario OCSE in quanto ha rilevato che tale nozione \u00e8 comparsa \u201cper la prima volta nel Modello di Convenzione del 1977 negli artt. 10 e 11\u201d e che \u201c&#8230; si pu\u00f2 quindi qualificare come una clausola generale dell\u2019ordinamento fiscale internazionale\u201d<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_12')\">[12]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 il giudice di legittimit\u00e0 ha poi fornito una definizione di tale nozione che non \u00e8 in linea con quella del Commentario 2014 in quanto ha sostenuto che sarebbe effettivo beneficiario colui che ha \u201cla disponibilit\u00e0 economica e giuridica del provento formalmente percepito\u201d<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_13')\">[13]<\/a><\/sup>, sebbene, come si \u00e8 visto, secondo tale Commentario la mera retrocessione del controvalore economico di dividendi, interessi e canoni non \u00e8 sufficiente ad escludere la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario del diretto percipiente, richiedendosi infatti che tale retrocessione sia anche \u201cdipendente\u201d dalla percezione di tali proventi. Soltanto in una sentenza pi\u00f9 recente la Cassazione \u00e8 sembrata riprendere la definizione di tale Commentario, ove ha precisato che deve considerarsi tale \u201cil soggetto al quale sia attribuito l\u2019uso ed il godimento dei dividendi oggetto di tassazione, in relazione ai quali esso si ponga come destinatario finale (<em>owner<\/em>,&nbsp;<em>dominus<\/em>), e non come semplice intermediario, agente o fiduciario\u201d<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_14')\">[14]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Non resta dunque che auspicare che, laddove si intenda desumere la nozione di effettivo beneficiario dal Commentario OCSE, sia poi fornita una definizione di tale nozione in linea con quella del Commentario 2014 per superare le incertezze interpretative esistenti.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Il rapporto fra la clausola di effettivo&nbsp;beneficiario e le norme antielusive&nbsp;convenzionali ed interne<\/h3>\n\n\n\n<p>L\u2019OCSE, sempre nel Commentario 2014, ha chiarito che la fruizione dei benefici fiscali accordati dagli artt. 10, 11 e 12 delle Convenzioni fiscali pu\u00f2 essere disconosciuta ai diretti percipienti di dividendi, interessi e canoni, anche se costoro ne siano effettivi beneficiari, allorch\u00e9 la loro fruizione comporti un abuso di tali norme. Ed infatti, a suo avviso, tale requisito \u00e8 stato introdotto esclusivamente per colpire la condotta elusiva di chi percepisca dividendi, interessi e canoni con l\u2019obbligazione di retrocederli a terzi e non si estende anche alle condotte elusive attuate con altre modalit\u00e0 che sono colpite con altri mezzi. Pertanto, tale ente ha implicitamente riconosciuto non solo che l\u2019assunzione della qualit\u00e0 di effettivo beneficiario non esclude la possibilit\u00e0 di contestare un abuso della Convenzione fiscale, ma anche che, all\u2019inverso, tale possibilit\u00e0 non esclude l\u2019assunzione della predetta qualit\u00e0, essendo sufficiente che il diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni non abbia assunto l\u2019obbligazione di retrocedere tali proventi ad altri con le modalit\u00e0 di cui si \u00e8 detto.<\/p>\n\n\n\n<p>Ma se cos\u00ec \u00e8, vuol dire allora che l\u2019Agenzia delle entrate, nel caso in cui con un proprio atto impositivo contesti la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario di tale diretto percipiente, non pu\u00f2 poi commutarla in giudizio in una contestazione di abuso del diritto fiscale non solo per il principio secondo cui la motivazione dell\u2019atto impositivo delimita l\u2019oggetto della pretesa fiscale, ma anche per il divieto di rilevabilit\u00e0 d\u2019ufficio di tale abuso sancito dal comma 9 dell\u2019art. 10-<em>bis&nbsp;<\/em>dello Statuto dei diritti del contribuente in quanto le due contestazioni cos\u00ec individuate richiedono l\u2019integrazione di diversi presupposti.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 il disconoscimento dei benefici convenzionali spettanti al diretto percipiente che ne sia effettivo beneficiario ai sensi degli artt. 10, 11 e 12 delle Convenzioni fiscali pu\u00f2 ritenersi ammissibile soltanto se sia integrata una specifica norma antielusiva convenzionale. La regola generale d\u2019interpretazione dei trattati dettata dall\u2019art. 31 della Convenzione di Vienna non pu\u00f2 consentire di subordinare la spettanza dei benefici convenzionali all\u2019assenza di un abuso del diritto fiscale<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_15')\">[15]<\/a><\/sup>. Tale disposizione non \u00e8 volta ad elevare il principio di buona fede e l\u2019obbiettivo e lo scopo dei trattati ad autonomi mezzi di interpretazione di tali trattati in quanto richiama il principio di buona fede<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_16')\">[16]<\/a><\/sup>&nbsp;in connessione con il vincolo a privilegiare il senso ordinario dei termini ivi utilizzati e configura lo scopo e l\u2019oggetto del trattato come mero strumento per l\u2019individuazione del senso ordinario di tali termini<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_17')\">[17]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>D\u2019altro canto, ben poche Convenzioni fiscali vigenti hanno ad oggi come scopo anche quello di prevenire la doppia non imposizione e l\u2019elusione fiscale<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_18')\">[18]<\/a><\/sup>. Tant\u2019\u00e8 vero che l\u2019art. 6 della Convenzione multilaterale predisposta dall\u2019OCSE per \u201cl\u2019attuazione di misure relative alle Convenzioni fiscali finalizzate a prevenire l\u2019erosione della base imponibile e lo spostamento dei profitti\u201d ha posto a carico degli Stati contraenti l\u2019obbligo di modificare il preambolo delle Convenzioni fiscali per identificare il loro scopo proprio in quello \u201cdi eliminare la doppia imposizione con riferimento alle imposte oggetto\u201d dell\u2019accordo \u201csenza creare opportunit\u00e0 di non imposizione o di ridotta imposizione attraverso l\u2019evasione o l\u2019elusione fiscale (ivi compresi schemi di&nbsp;<em>treaty-shopping&nbsp;<\/em>finalizzati ad ottenere gli sgravi previsti dal presente accordo a beneficio indiretto di residenti di giurisdizioni terze)\u201d, laddove gi\u00e0 non lo identifichino in tali termini.<\/p>\n\n\n\n<p>Infine, se l\u2019applicazione delle norme convenzionali dovesse gi\u00e0 ritenersi implicitamente subordinata all\u2019assenza di un abuso del diritto fiscale, non si comprenderebbe non solo perch\u00e9 gli Stati contraenti hanno introdotto nelle Convenzioni fiscali norme generali antielusive in materia di&nbsp;<em>Limitation of benefits<\/em><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_19')\">[19]<\/a><\/sup>, ma anche perch\u00e9 l\u2019art. 7 della Convenzione multilaterale OCSE prevede l\u2019introduzione di apposite norme generali antielusive per la \u201cprevenzione dell\u2019abuso dei trattati\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Da ci\u00f2 ne consegue che, qualora le norme convenzionali interpretate in buona fede secondo il senso ordinario dei termini siano inequivoche nel riconoscere la spettanza dei benefici convenzionali su dividendi, interessi e canoni al loro diretto percipiente che ne sia effettivo beneficiario, la spettanza di tali benefici non pu\u00f2 essere negata per l\u2019esistenza di un abuso del diritto fiscale.<\/p>\n\n\n\n<p>Inoltre, nel caso dell\u2019Italia, \u00e8 da escludere che i benefici convenzionali spettanti al diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni che ne sia effettivo beneficiario possano essere disconosciuti sulla base delle norme antielusive nazionali non solo per il principio&nbsp;<em>pacta sunt servanda<\/em>&nbsp;ed il divieto di invocare il diritto interno per sottrarsi all\u2019esecuzione di un trattato sanciti dagli artt. 26 e 27 della Convenzione di Vienna, ma anche per il principio di specialit\u00e0 delle norme convenzionali rispetto alle norme nazionali e quello di salvezza degli accordi internazionali sancito dall\u2019art.&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000110003ART89',notxt:1})\">75<\/a>&nbsp;del&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000110003ART0',notxt:1})\">D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600<\/a>&nbsp;e dall\u2019<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YAC00009971',notxt:1})\">art. 117 Cost.<\/a>, nonch\u00e9 per il suo corollario sancito dall\u2019<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000110002ART173',notxt:1})\">art. 169 del T.U.I.R.<\/a>secondo cui le norme del&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000110002ART0',notxt:1})\">T.U.I.R.<\/a>&nbsp;derogano le norme convenzionali solo se pi\u00f9 favorevoli<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_20')\">[20]<\/a><\/sup>. Tant\u2019\u00e8 vero che l\u2019Italia, proprio per far salva l\u2019applicazione delle norme nazionali antielusive, ha introdotto nelle Convenzioni fiscali pi\u00f9 recenti un\u2019espressa clausola di salvezza, talora, di tutte le norme antielusive nazionali rispetto a tutte le norme convenzionali<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_21')\">[21]<\/a><\/sup>&nbsp;ovvero rispetto al solo principio di non discriminazione<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_22')\">[22]<\/a><\/sup>, nonch\u00e9, talora, delle sole norme antielusive nazionali relative alla deducibilit\u00e0 delle spese derivanti da transazioni fra imprese dei due Stati contraenti rispetto a tutte le norme convenzionali<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_23')\">[23]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>Comunque, \u00e8 da escludere che la prevalenza delle norme nazionali antielusive sulle norme convenzionali, in mancanza di una norma che la preveda, possa esser legittimata dall\u2019OCSE nel Commentario, anche a voler prescindere dalla portata della sua valenza interpretativa, per il fatto che la legittimazione di una siffatta prevalenza esorbita dall\u2019interpretazione delle Convenzioni, investendo le norme sulla gerarchia delle fonti<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_24')\">[24]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>I benefici convenzionali potrebbero essere disconosciuti soltanto nel caso in cui le norme nazionali antielusive, rendendo inopponibili all\u2019Agenzia delle entrate le condotte elusive, consentissero di disconoscere la qualit\u00e0 di diretto percipiente dei dividendi, interessi e canoni di colui che ne abbia invocato l\u2019applicazione in quanto per la verifica della sussistenza di tale qualit\u00e0 debba farsi rinvio alla normativa dello Stato che applica la Convenzione. In tal caso, infatti, non sarebbero pi\u00f9 integrati i presupposti di applicabilit\u00e0 dell\u2019imposta nei suoi confronti e quindi anche i presupposti applicabilit\u00e0 di tali benefici<sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('nota_25')\">[25]<\/a><\/sup>.<\/p>\n\n\n\n<p>In conclusione, la negazione dei benefici convenzionali al diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni che ne sia effettivo beneficiario sembra ammissibile soltanto sulla base di specifiche norme convenzionali antielusive ovvero sulla base di norme nazionali antielusive, ma, in questo secondo caso, solo se possano legittimare il disconoscimento della sua qualit\u00e0 di diretto percipiente di tali proventi.<\/p>\n\n\n\n<h4 class=\"wp-block-heading\">Note:<\/h4>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_1')\">[1]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019Amministrazione finanziaria ha sostenuto che \u00e8 \u201cbeneficiario effettivo\u201d agli effetti della normativa fiscale nazionale e convenzionale \u201cil soggetto cui il reddito \u00e8 fiscalmente imputabile\u201d (cos\u00ec C.M. 23 dicembre 1996, n. 306\/E, per quanto attiene al regime di esenzione degli interessi e altri proventi di obbligazioni e titoli similari corrisposti a non residenti di cui all\u2019art.&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000114462ART6',notxt:1})\">6<\/a>&nbsp;del&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000114462ART0',notxt:1})\">D.Lgs. 1\u00b0 aprile 1996, n. 239<\/a>, nonch\u00e9 le risoluzioni n. 104\/E del 6 maggio 1997 e n. 167\/E del 21 aprile 2008, per quanto attiene ai benefici convenzionali). Peraltro essa agli effetti del regime di esenzione degli interessi e canoni di cui alla&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000211478ART0',notxt:1})\">Direttiva 2003\/49\/CE<\/a>&nbsp;ne ha fornito una definizione difforme, avendo sostenuto che assume rilevanza, per le societ\u00e0, \u201cla titolarit\u00e0, nonch\u00e9 la disponibilit\u00e0 del reddito percepito\u201d, mentre, per le stabili organizzazioni, l\u2019\u201ceffettiva connessione dei redditi corrisposti all\u2019attivit\u00e0 della stabile organizzazione\u201d e \u201cl\u2019effettiva tassazione degli interessi e dei canoni nello Stato membro in cui essa \u00e8 situata\u201d (cos\u00ec&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000247035ART0',notxt:1})\">circolare 2 novembre 2005, n. 47\/E<\/a>).<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_2')\">[2]<\/a><\/sup>&nbsp;Taluni Uffici locali dell\u2019Agenzia delle entrate hanno contestato alle societ\u00e0 percipienti di dividendi, interessi e canoni di non esserne effettive beneficiarie nel caso in cui abbiano distribuito alla propria controllante non residente l\u2019utile alimentato da tali proventi.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_3')\">[3]<\/a><\/sup>&nbsp;Si consideri il caso di una societ\u00e0 che abbia ottenuto un conferimento di capitale, un finanziamento o una licenza d\u2019uso di un bene immateriale da altra societ\u00e0 con il vincolo a concedere un conferimento di capitale, un finanziamento o una licenza d\u2019uso speculare ad altra societ\u00e0 ed abbia assunto l\u2019obbligazione di retrocedere alla propria conferente, mutuante o licenziante i dividendi, interessi e canoni percepiti dalla propria conferitaria, mutuataria o licenziataria. In tal caso tale societ\u00e0 non \u00e8 effettiva beneficiaria di tali proventi in quanto l\u2019obbligazione di pagarli a monte dipende dalla loro percezione a valle. Per contro, la societ\u00e0 medesima \u00e8 tale nel caso in cui abbia autonomamente deciso di concedere il conferimento di capitale, il finanziamento o la licenza d\u2019uso del bene immateriale e pertanto si sia obbligata a pagare a monte i dividendi, gli interessi ed i canoni, anche se non li abbia percepiti a valle.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_4')\">[4]<\/a><\/sup>&nbsp;Pertanto la qualit\u00e0 di effettivo beneficiario dell\u2019ente che sia diretto percipiente di dividendi, interessi o canoni non pu\u00f2 essere negata per il fatto che tale ente abbia distribuito alla propria controllante l\u2019utile alimentato da tali proventi.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_5')\">[5]<\/a><\/sup>&nbsp;Il par. 3.2.5. dell\u2019IFRS 9 (gi\u00e0 par. 19 dello IAS 39) nega la qualit\u00e0 di effettivo titolare di un\u2019attivit\u00e0 finanziaria a colui che, pur mantenendo \u201ci diritti contrattuali a ricevere i flussi finanziari dell\u2019attivit\u00e0 finanziaria (l\u201dattivit\u00e0 originaria\u2019)\u201d abbia assunto \u201cl\u2019obbligazione contrattuale a pagare quei flussi finanziari a una o pi\u00f9 entit\u00e0 (i \u2018beneficiari finali\u2019)\u201d a condizione che, oltre ad essere obbligato a \u201ccorrispondere importi ai beneficiari finali\u201d nella misura in cui \u201cincassi importi equivalenti dall\u2019attivit\u00e0 originaria\u201d, sia privo della facolt\u00e0 di \u201cvendere o \u2026 impegnare l\u2019attivit\u00e0 originaria\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_6')\">[6]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019Agenzia delle entrate nella&nbsp;<a href=\"javascript:kernel.go('doc',{mask:'',id:'I00YLX0000827220ART0',notxt:1})\">circolare n. 6\/E del 30 marzo 2016<\/a>&nbsp;ha ritenuto che, per stabilire se le societ\u00e0 non residenti che in operazioni di MLBO concedano finanziamenti alle societ\u00e0 veicolo acquirenti, siano effettive beneficiarie dei relativi interessi occorre stabilire se tali finanziamenti siano&nbsp;<em>back to back<\/em>&nbsp;sulla base della verifica non solo dei relativi importi, condizioni, tassi e termini di pagamento, ma anche della previsione di clausole di&nbsp;<em>non-recourse<\/em>&nbsp;e cio\u00e8 di clausole di esonero da garanzie.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_7')\">[7]<\/a><\/sup>&nbsp;Si consideri il caso di una societ\u00e0 che abbia acquistato da terzi partecipazioni o diritti su beni immateriali, procurandosi una quota del capitale necessario mediante la conclusione di un mutuo con altra societ\u00e0 nei cui confronti abbia assunto l\u2019obbligazione di pagare interessi commisurati ai dividendi o canoni percepiti. In tal caso il pagamento degli interessi non pu\u00f2 dar luogo alla retrocessione dei dividendi o canoni al mutuante in quanto, sebbene comporti l\u2019assunzione di un\u2019obbligazione di retrocessione del relativo controvalore economico e l\u2019obbligazione medesima dipenda dall\u2019incasso dei predetti proventi, tale retrocessione non trova fonte nella titolarit\u00e0 di partecipazioni o diritti su beni immateriali.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_8')\">[8]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019OCSE ha emesso la raccomandazione del 23 ottobre 1997 proprio per raccomandare agli Stati aderenti di seguire il Commentario per l\u2019interpretazione delle Convenzioni fiscali.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_9')\">[9]<\/a><\/sup>&nbsp;Diversamente il Commentario acquisirebbe una valenza normativa e non pi\u00f9 solo interpretativa poich\u00e9 potrebbe derogare la regola speciale d\u2019interpretazione delle espressioni non definite dettata dal par. 2 dell\u2019art. 3 delle Convenzioni fiscali, fornendo una definizione espressa di tali termini.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_10')\">[10]<\/a><\/sup>&nbsp;Il 30 dicembre 2016, causa C-682\/16, BEI aps, un giudice danese ha posto alla Corte di Giustizia, fra l\u2019altro, il seguente quesito \u201cse la nozione di \u2018beneficiario effettivo\u2019 \u2026 debba essere interpretata conformemente alla nozione corrispondente di cui all\u2019art. 11 del Modello di Convenzione fiscale dell\u2019OCSE del 1977\u201d.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_11')\">[11]<\/a><\/sup>&nbsp;Il giudice danese ha chiesto alla Corte di Giustizia anche se \u201cdetta nozione debba essere interpretata esclusivamente alla luce dei commentari all\u2019art. 11 del Modello di Convenzione fiscale del 1977 (par. 8), o se nell\u2019interpretazione si possa tenere conto dei commentari successivi, comprese le aggiunte effettuate nel 2003 relativamente alle \u2018societ\u00e0 interposte\u2019 (par. 8.1, ora par. 10.1), nonch\u00e9 le aggiunte effettuate nel 2014 relativamente alle \u2018obbligazioni contrattuali o legali\u2019 (par. 10.2)\u201d e se rilevi che il percipiente \u201cabbia un obbligo contrattuale o legale di trasferirli a un altro soggetto\u201d e che il trasferimento \u201cabbia luogo a titolo di pagamento di interessi\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_12')\">[12]<\/a><\/sup>&nbsp;Cass. 16 dicembre 2015, n. 25281 e 25 maggio 2016, n.10792.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_13')\">[13]<\/a><\/sup>&nbsp;Cass., nota 13.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_14')\">[14]<\/a><\/sup>&nbsp;Cass. 28 dicembre 2016, n. 27113.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_15')\">[15]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019OCSE nel par. 9.3. del Commentario ha rilevato che taluni Stati reputano che le Convenzioni fiscali consentirebbero loro di disconoscere le transazioni abusive al pari di quelle concluse con l\u2019obbiettivo di ottenere benefici da esse non previsti e che tale tesi troverebbe fondamento nello scopo e nell\u2019oggetto delle Convenzioni, nonch\u00e9 nell\u2019obbligo di interpretarle in buona fede.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_16')\">[16]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019art. 26 della Convenzione di Vienna impone l\u2019esecuzione in buona fede dei trattati.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_17')\">[17]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019International Law Commission dell\u2019ONU nel par. 11 del Commentario all\u2019articolo poi trasfuso nell\u2019art. 31 della Convenzione di Vienna ha affermato che tale articolo \u201csi fonda sull\u2019assunto secondo cui il tenore letterale delle norme deve presumersi essere l\u2019espressione autentica dell\u2019intenzione delle parti, e che, di conseguenza, il punto di partenza dell\u2019interpretazione \u00e8 il chiarimento del significato letterale del testo, non l\u2019investigazione sin dall\u2019inizio dell\u2019intenzione delle parti contraenti\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_18')\">[18]<\/a><\/sup>&nbsp;Nel caso dell\u2019Italia le Convenzioni con Venezuela e Cile.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_19')\">[19]<\/a><\/sup>&nbsp;Nel caso dell\u2019Italia le Convenzioni con Kazakhistan (art. 29), Israele (art. 30), Stati Uniti (prot. art. 2), Mongolia (art. 29), Qatar (art. 29), Azerbaigian (art. 30), lslanda (Prot.), Libano (art. 29), Kuwait (Prot.), Lettonia (art. 30), Estonia (art. 28), Lituania (art. 30) e Cile (art. 27).&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_20')\">[20]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019OCSE nel rapporto del 27 novembre 1986 sulle \u201cConvenzioni contro le doppie imposizioni e l\u2019utilizzo di societ\u00e0&nbsp;<em>conduit<\/em>\u201d aveva rilevato che, nel caso in cui uno Stato contraente facesse ricorso alle norme nazionali per disconoscere i benefici convenzionali in caso di abuso del diritto \u201csi pone la questione se in tal caso il disconoscimento delle riduzioni d\u2019imposta convenzionali \u00e8 compatibile con le obbligazioni derivanti dalla Convenzione\u201d in quanto \u201cquesto si correla con il tema della priorit\u00e0 accordata al diritto internazionale rispetto al diritto nazionale, tema in relazione a cui le opinioni degli Stati divergono, essendo alcuni dell\u2019opinione che se il beneficiario del reddito soddisfa le condizioni previste dalla Convenzione (effettivo beneficiario, residenza) le disposizioni della Convenzione dovrebbero applicarsi, nonostante le disposizioni nazionali dello Stato della fonte, ed altri di opinione contraria\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_21')\">[21]<\/a><\/sup>&nbsp;Convenzioni con Romania, Hong Kong, San Marino, Qatar, Arabia Saudita, Azerbaigian, Giordania, Ghana, Mongolia, Islanda, Libano.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_22')\">[22]<\/a><\/sup>&nbsp;Convenzioni con Moldova, Uzbekistan, Georgia, Uganda, Croazia, Oman, Etiopia, Ucraina, Macedonia, Vietnam, Russia, Emirati Arabi Uniti, Bielorussia.<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_23')\">[23]<\/a><\/sup>&nbsp;Convenzioni con Kuwait, Estonia, Lettonia, Lituania.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_24')\">[24]<\/a><\/sup>&nbsp;G. Melis,&nbsp;<em>L\u2019interpretazione nel diritto tributario<\/em>, Padova, 2003, pag. 628, nega valenza interpretativa alle indicazioni del Commentario sulla rilevanza dell\u2019abuso.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p><sup><a href=\"javascript:LinkReplacer.scroll('espon_25')\">[25]<\/a><\/sup>&nbsp;L\u2019OCSE nel par. 9.2. del Commentario all\u2019art. 1 del Modello di Convenzione ha sostenuto che le norme antielusive interne, facendo parte delle regole base previste dalle norme nazionali per individuare i fatti generatori dell\u2019imposta non sono considerate dalle Convenzioni fiscali e perci\u00f2 non sono da esse influenzate.<\/p>\n\n\n\n<div class=\"wp-block-file\"><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2023\/06\/N32-La-nuova-definizione-OCSE-di-effettivo-beneficiario.pdf\">Scarica la Pubblicazione<\/a><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2023\/06\/N32-La-nuova-definizione-OCSE-di-effettivo-beneficiario.pdf\" class=\"wp-block-file__button\" download=\"\">Download<\/a><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Corr. 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