{"id":11596,"date":"2024-01-01T15:15:00","date_gmt":"2024-01-01T14:15:00","guid":{"rendered":"https:\/\/escalar.it\/?p=11596"},"modified":"2024-04-15T10:57:03","modified_gmt":"2024-04-15T09:57:03","slug":"la-qualificazione-fiscale-degli-strumenti-finanziari-partecipativi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/escalar.it\/en\/pubblicazioni\/la-qualificazione-fiscale-degli-strumenti-finanziari-partecipativi\/11596\/","title":{"rendered":"La qualificazione fiscale degli strumenti finanziari partecipativi"},"content":{"rendered":"<style type=\"text\/css\" data-type=\"vc_cmsms_shortcodes-custom-css\"><\/style>\n<pre class=\"wp-block-preformatted\">Corr. Trib. 1\/2024, p. 68 e ss. <\/pre>\n\n\n\n<blockquote class=\"wp-block-quote is-layout-flow wp-block-quote-is-layout-flow\">\n<p class=\"has-white-background-color has-background\">L\u2019Agenzia delle entrate, in talune risposte ad interpelli, ha sostenuto che <strong>non<\/strong> sarebbero <strong>similari<\/strong> alle <strong>azioni <\/strong>ai sensi della lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. gli <strong>strumenti finanziari<\/strong> partecipativi emessi da <strong>societ\u00e0 residenti<\/strong> dietro un apporto di <strong>crediti a fondo perduto <\/strong>qualora attribuiscano anche il diritto a partecipare alla <strong>distribuzione<\/strong> del <strong>capitale<\/strong> o di riserve di capitale fino a concorrenza del loro <strong>valore nominale<\/strong>, in quanto, in tal caso, la relativa remunerazione non sarebbe totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente. Tale presa di posizione non sembra condivisibile poich\u00e9 la distribuzione di capitale e riserve di capitale <strong>non <\/strong>pu\u00f2 essere considerata come una <strong>remunerazione<\/strong> e il valore nominale dei predetti strumenti finanziari costituisce soltanto un limite quantitativo ai proventi conseguibili dai relativi titolari.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n<div style=\"height:30px\" aria-hidden=\"true\" class=\"wp-block-spacer\"><\/div>\n\n\n\n<p>La lett. a) del comma 2 dell\u2019art. 44 del T.U.I.R., nella formulazione vigente, qualifica come similari alle azioni ai fini delle imposte sui redditi \u201c i titoli e gli strumenti finanziari emessi da societ\u00e0 ed enti di cui all\u2019art. 73, comma 1, lettere a), b) e d), la cui remunerazione \u00e8 costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente o di altre societ\u00e0 appartenenti allo stesso gruppo o dell\u2019affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi\u201d. Pertanto, per stabilire se gli strumenti finanziari emessi da soggetti residenti in Italia siano similari alle azioni e se siano quindi soggetti al relativo regime fiscale nei confronti dei relativi titolari, occorre verificare se la loro \u201cremunerazione \u00e8 costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>L\u2019Agenzia delle entrate, nelle circolari illustrative emanate a commento della predetta disposizione, si \u00e8 inizialmente limitata ad escludere che possano essere considerati come similari alle azioni gli strumenti finanziari che assicurino il diritto a ricevere proventi \u201cper i quali la connessione con i risultati economici dell\u2019impresa riguardi unicamente l\u2019<em>an<\/em>, ma non il <em>quantum<\/em>, della corresponsione dei proventi e\/o del rimborso ai sottoscrittori, come nel caso dei titoli con tasso di rendimento prestabilito, per i quali il pagamento degli interessi in una certa misura sia subordinato all\u2019esistenza di utili ovvero alla effettiva distribuzione di dividendi da parte dell\u2019emittente o di altra societ\u00e0 del gruppo\u201d[1].<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9, a partire dal 2021, l\u2019Agenzia delle entrate ha diffuso una serie di risposte ad istanze di interpello con cui ha escluso che siano similari alle azioni agli effetti fiscali gli strumenti finanziari partecipativi (\u201cSFP\u201d) emessi ai sensi del comma 6 dell\u2019art. 2346 c.c., dietro l\u2019apporto a fondo perduto di crediti vantati dai sottoscrittori nei confronti degli emittenti, che assicuravano loro il diritto a partecipare alle distribuzioni di utili o riserve, nel limite di un importo massimo prestabilito, di regola pari al valore nominale dei crediti apportati, al netto della quota oggetto di stralcio. In particolare, essa ha ritenuto che il riconoscimento di tale diritto non consentirebbe di soddisfare la condizione che la relativa remunerazione sia totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici degli emittenti per il fatto che i titolari di tali strumenti avrebbero avuto diritto a partecipare anche alla distribuzione di poste non rappresentate da utili, quali il capitale sociale o le riserve di capitale, e non avrebbero potuto ricevere la distribuzione di un importo superiore a quello del loro valore nominale.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">La non similarit\u00e0 alle azioni degli SFP che danno diritto a distribuzioni di capitale<\/h3>\n\n\n\n<p>Nella prima risposta[2] l\u2019Agenzia delle entrate ha escluso che siano similari alle azioni gli SFP che erano stati emessi dietro \u201cconversione\u201d del 20% del valore nominale dei crediti chirografari vantati dai sottoscrittori nei confronti dell\u2019emittente in sede di concordato preventivo con stralcio del residuo 80% e che assicuravano loro \u201c il diritto alle distribuzione di utili e di riserve\u201d per un importo almeno pari al 10% dei predetti crediti ovvero, in mancanza, \u201cun diritto certo, liquido ed esigibile di importo pari alla differenza tra le distribuzioni complessivamente ricevute e l\u2019importo minimo garantito del 10per cento del credito originario\u201d, nonch\u00e9 la facolt\u00e0 di convertire gli SFP in obbligazioni sulla base del rapporto di 2 ad 1, motivando tale conclusione sulla base di due diverse considerazioni.<\/p>\n\n\n\n<p>La prima \u00e8 che, poich\u00e9 il regolamento degli SFP aveva allargato \u201cl\u2019ambito delle distribuzioni idonee a far nascere il diritto alla remunerazione, comprendendovi anche la distribuzione di ogni riserva di capitale distribuibile\u201d e quindi \u201cdi poste di patrimonio netto che non esprimono univocamente i risultati economici della societ\u00e0 emittente ma che comprendono anche poste espressive del capitale\u201d, i titolari di SFP potrebbero \u201cricevere un <em>quid<\/em> non costituito e neppure connesso (totalmente) con i risultati economici dell\u2019emittente\u201d cos\u00ec da escludere \u201c in radice l\u2019assimilazione di detti SFP alle azioni\u201d. La seconda \u00e8 che il regolamento degli SFP prevederebbe una \u201cgaranzia di soddisfacimento minimo\u201d che \u201cassicura ai titolari degli SFP l\u2019incasso di un importo complessivamente pari almeno al 10 per cento dei crediti originariamente vantati\u201d verso l\u2019emittente, facendo \u201cvenire meno ogni rischio d\u2019impresa in capo ai titolari di SFP (rischio che \u00e8 connaturato al possesso di titoli azionari) impedendo, conseguentemente, l\u2019assimilazione degli SFP in argomento alle azioni\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Con la successiva risposta[3] l\u2019Agenzia delle entrate ha escluso che siano similari alle azioni gli SFP che erano stati emessi a titolo di <em>datio in solutum<\/em> in sede di concordato preventivo del 60% del valore nominale dei crediti chirografari vantati dai sottoscrittori nei confronti dell\u2019emittente, con stralcio del residuo 40% e che assicuravano il diritto a partecipare alle distribuzioni deliberate dalla societ\u00e0 emittente nel limite del relativo valore nominale, motivando anche in questo caso tale conclusione sulla base di due diverse considerazioni.<\/p>\n\n\n\n<p>La prima \u00e8 che, poich\u00e9 \u201cla remunerazione degli SFP\u201d avrebbe potuto essere riconosciuta \u201cattraverso l\u2019attribuzione ai titolari di riserve disponibili\/distribuibili\u201d non limitate \u201calle sole riserve di utili\u201d, inducendo a \u201cpresumere che, nell\u2019ipotesi di riduzioni volontarie del capitale sociale\u201d, sarebbe \u201cpossibile remunerare gli SFP con poste patrimoniali diverse da quelle espressive di utili o riserve di utili, avendo la possibilit\u00e0 di ottenere dei proventi sulla base della volont\u00e0 dei soci di liberare capitale sociale, fino a integrale concorrenza del valore nominale residuo degli SFP\u201d, sarebbe legittimo concludere che \u201c i titolari degli SFP\u201d potrebbero \u201cricevere, a regime, un <em>quid<\/em> non costituito e neppure connesso (totalmente) con i risultati economici dell\u2019emittente (poich\u00e9 le riserve di \u2018capitali\u2019 per loro natura non sono costituite dai risultati dell\u2019emittente)\u201d. La seconda \u00e8 che la previsione di \u201cun tetto alla remunerazione degli SFP e il loro conseguente annullamento\/estinzione una volta raggiunto il loro valore nominale\u201d costituirebbe \u201cun rilevante elemento che\u201d dimostrerebbe \u201cl\u2019inesistenza del totale collegamento ai risultati economici dell\u2019impresa\u201d in quanto per i sottoscrittori non sarebbe \u201cprevista alcuna possibilit\u00e0 di ricevere, anche in astratto dagli SFP in esame una remunerazione, ossia una somma che ecceda il valore nominale di tali strumenti\u201d. Con la conseguenza che \u201cla connessione degli SFP con i risultati economici\u201d dell\u2019emittente non riguarderebbe \u201cil <em>quantum<\/em>\u201d dal momento che la remunerazione degli stessi trova un limite nella corresponsione di un \u201ctetto massimo\u201d rappresentato dal valore nominale degli SFP\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Infine, con una terza risposta[4], l\u2019Agenzia delle entrate, confermando le conclusioni raggiunte nelle precedenti, ha ritenuto non similari alle azioni gli SFP emessi a titolo di compensazione parziale di crediti vantati dai sottoscrittori nei confronti dell\u2019emittente sulla base di un accordo di risanamento in quanto la relativa remunerazione non sarebbe costituita totalmente dalla partecipazione ai suoi risultati economici poich\u00e9 il relativo regolamento \u201cprevede la possibilit\u00e0 di remunerazione attraverso la distribuzione della \u2018riserva sovrapprezzo\u2019\u201d e quindi di una riserva di capitale, nonch\u00e9 \u201cun tetto alla remunerazione degli SFP e il loro conseguente annullamento\/estinzione una volta raggiunto il loro valore nominale\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 la tesi espressa dall\u2019Agenzia delle entrate non sembra condivisibile in quanto vi sono fondati motivi per ritenere che, laddove gli SFP siano emessi a fronte di un apporto di capitale a fondo perduto, l\u2019attribuzione ai relativi titolari del diritto a partecipare, oltre che alle distribuzioni di utili, anche alle distribuzioni di capitale o di riserve di capitale, non esclude che la remunerazione di tali strumenti finanziari possa ritenersi totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente e che tali strumenti siano similari alle azioni e soggetti al relativo regime fiscale.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">La genesi e ratio della similarit\u00e0 alle azioni degli strumenti finanziari<\/h3>\n\n\n\n<p>Prima di spiegare le ragioni di tale conclusione si ritiene sia opportuno preliminarmente ricostruire la genesi e la <em>ratio<\/em> della lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. In particolare, la formulazione di tale disposizione vigente sino al periodo d\u2019imposta 2004 considerava come similari alle azioni i soli \u201ctitoli di partecipazione al capitale di enti, diversi dalle societ\u00e0, soggetti all\u2019imposta sul reddito delle persone giuridiche\u201d. Pertanto, tale assimilazione aveva come finalit\u00e0 soltanto quella di estendere il regime fiscale delle azioni ai titoli di partecipazione in enti diversi dalle societ\u00e0 per azioni.<\/p>\n\n\n\n<p>Con la riforma del diritto societario introdotta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, onde assicurare maggiore spazio all\u2019autonomia privata, \u00e8 stata riconosciuta alle societ\u00e0 per azioni, fra l\u2019altro, oltre alla facolt\u00e0 di assegnare ai soci azioni in misura non proporzionale ai conferimenti (art. 2346 c.c., comma 4), anche quella di emettere categorie di azioni dotate di peculiari diritti patrimoniali ed amministrativi (art. 2348 c.c.); obbligazioni che subordinano la restituzione del capitale o il pagamento di interessi al soddisfacimento degli altri creditori della societ\u00e0 o che riconoscono interessi variabili in funzione dell\u2019andamento economico della societ\u00e0 emittente (art. 2411, commi 1 e 2, c.c.); strumenti finanziari che condizionano i tempi e l\u2019entit\u00e0 del rimborso del capitale all\u2019andamento economico della societ\u00e0 emittente (art. 2411, comma 3, c.c.); strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o diritti amministrativi individuati nello statuto della societ\u00e0, escluso il voto nell\u2019assemblea generale degli azionisti, a fronte di apporti di capitale, beni, opere o servizi, comunque non imputabili a capitale (art. 2436, comma 6, c.c.).<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 tale ampliamento delle tipologie degli strumenti finanziari che potevano essere emessi dalle societ\u00e0 ha fatto emergere l\u2019esigenza, agli effetti delle imposte sui redditi, di evitare che mediante l\u2019emissione di strumenti finanziari che assicurassero il diritto a partecipare ai risultati economici della societ\u00e0 emittente, potessero essere trasformati in proventi finanziari deducibili utili d\u2019impresa altrimenti indeducibili[5].<\/p>\n\n\n\n<p>Per soddisfare tale esigenza, il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, in attuazione della Legge delega 7 aprile 2003, n. 80, ha introdotto nella lett. a) dell\u2019art. 109, comma 9, del T.U.I.R. il divieto di deducibilit\u00e0 di \u201cogni tipo di remunerazione dovuta &#8230; su titoli, strumenti finanziari comunque denominati, di cui all\u2019art. 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente o di altre societ\u00e0 appartenenti allo stesso gruppo o dell\u2019affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 tale divieto di deducibilit\u00e0, se accompagnato alla piena imponibilit\u00e0 a carico del percipiente della remunerazione indeducibile per la societ\u00e0 emittente, avrebbe dato luogo ad una doppia imposizione, cos\u00ec da rendere il regime degli strumenti finanziari diversi dalle azioni ingiustificatamente deteriore, non garantendo la neutralit\u00e0 della variabile fiscale rispetto alla scelta fra i diversi strumenti finanziari disciplinati dalla riforma del diritto societario.<\/p>\n\n\n\n<p>Per ovviare a tale rischio, il D.Lgs. n. 344\/2003 ha riformulato la nozione di strumenti finanziari similari alle azioni, ampliandone la portata e qualificando come tali quelli \u201cla cui remunerazione \u00e8 costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente o di altre societ\u00e0 appartenenti allo stesso gruppo o dell\u2019affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi\u201d ed \u00e8 quindi indeducibile dal suo imponibile IRES ai sensi della lett. a) dell\u2019art. 109, comma 9, del T.U.I.R. Grazie a questo intervento \u00e8 stato esteso anche a tali strumenti finanziari il regime fiscale delle azioni e quindi nei confronti dei soggetti IRES l\u2019esclusione dall\u2019imponibile del 95% degli utili, scongiurando il rischio di disincentivare fiscalmente la loro sottoscrizione.<\/p>\n\n\n\n<p>Pertanto la nozione di strumenti finanziari similari alle azioni fornita dalla lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. prescinde completamente tanto dalla loro classificazione contabile, quanto dalla loro qualificazione giuridica, poich\u00e9 riguarda gli strumenti finanziari la cui remunerazione \u00e8 resa indeducibile dalla lett. a) dell\u2019art. 109, comma 9, del T.U.I.R. e quindi non solo a strumenti finanziari di capitale, ma anche di debito. Ed infatti, essa considera indeducibili le remunerazioni dovute su \u201ctitoli, strumenti finanziari comunque denominati\u201d, che comportino la partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente e quindi anche obbligazioni e altri titoli di debito.<\/p>\n\n\n\n<p>La specularit\u00e0 della nuova definizione di strumenti finanziari similari alle azioni recata dalla lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. con il divieto di deducibilit\u00e0 sancito dalla lett. a) del comma 9 dell\u2019art. 109 del medesimo T.U.I.R. \u00e8 stata ripetutamente riconosciuta dall\u2019Agenzia delle entrate. Ed infatti essa h a evidenziato non solo che deve essere soddisfatta \u201cl\u2019esigenza di garantire che la predetta remunerazione possa scontare, sia in capo ai percipienti che in capo alla societ\u00e0 erogante, il medesimo regime fiscale cui sono soggetti gli utili da partecipazione\u201d, ma anche che, di conseguenza, \u201cla norma recata dall\u2019art. 44, comma 2, lettera a), del T.U.I.R., deve essere interpretata in parallelo con il disposto dall\u2019art. 109, comma 9, lettera a), del T.U.I.R.\u201d[6] e ha successivamente confermato tale presa di posizione[7].<\/p>\n\n\n\n<p>Tuttavia tale specularit\u00e0 non \u00e8 perfetta in quanto, se da un lato la lett. a) dell\u2019art. 109, comma 9, del T.U.I.R. considera indeducibile la remunerazione dovuta sugli strumenti finanziari soltanto \u201cper la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente\u201d, la lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. considera similari alle azioni, come si \u00e8 visto, soltanto gli strumenti finanziari \u201cla cui remunerazione \u00e8 costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente\u201d, con una conseguente parziale doppia imposizione.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 la lett. a) del nuovo comma 3-<em>bis<\/em> introdotto nell\u2019art. 89 del T.U.I.R. dall\u2019art. 26 della Legge 7 luglio 2016, n. 122, almeno per gli strumenti finanziari emessi da soggetti residenti, sembra aver eliminato questa discrasia, avendo stabilito che l\u2019esclusione del 95% per le remunerazioni corrisposte dal 1\u00b0 gennaio 2016 \u201csui titoli, strumenti finanziari e contratti indicati dall\u2019art. 109, comma 9, lettere a) e b), limitatamente al 95 per cento della quota di esse non deducibile ai sensi dello stesso art. 109\u201d.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Le distribuzioni di capitale non costituiscono una \u201cremunerazione\u201d<\/h3>\n\n\n\n<p>Cos\u00ec ricostruita la genesi e la ratio della lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2 del T.U.I.R., non sembra innanzitutto fondata la prima argomentazione addotta dall\u2019Agenzia delle entrate per escludere la similarit\u00e0 alle azioni degli SFP emessi dietro apporto di capitale a fondo perduto, e cio\u00e8 l\u2019argomentazione che la loro \u201cremunerazione\u201d non sarebbe totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente perch\u00e9 attribuiscono il diritto a partecipare anche alla distribuzione di capitale o di riserve di capitale.<\/p>\n\n\n\n<p>La nozione di \u201cremunerazione\u201d costituisce una nozione del linguaggio comune ed \u00e8 priva di un\u2019accezione tecnica in quanto non \u00e8 autonomamente definita dalla normativa fiscale, n\u00e9 da quella civilistica. Tuttavia nel linguaggio comune tale nozione \u00e8 di regola utilizzata come sinonimo del termine di compenso o di retribuzione e per questo si contrappone alla nozione di capitale per il fatto che costituiscono remunerazione del capitale soltanto quelle attribuzioni patrimoniali che non si sostanzino nella sua restituzione. Di conseguenza, \u00e8 giocoforza ritenere che possano essere considerate come \u201cremunerazione\u201d degli strumenti finanziari soltanto le attribuzioni patrimoniali che per l\u2019emittente che le corrisponde abbiano natura di compenso, quali le distribuzioni di utili ed il pagamento di interessi e che per tale ragione si differenziano dalle attribuzioni che hanno invece natura restitutoria, quali le distribuzioni o i rimborsi di capitale.<\/p>\n\n\n\n<p>La non configurabilit\u00e0 come una \u201cremunerazione\u201d anche delle attribuzioni patrimoniali di natura restitutoria agli effetti dell\u2019applicazione della lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R. \u00e8 coerente con la sua ratio e cio\u00e8 estendere il regime fiscale delle azioni agli strumenti finanziari a condizione che la relativa remunerazione sia indeducibile dall\u2019imponibile IRES dell\u2019emittente ai sensi della lett. a) dell\u2019art. 109, comma 9, del T.U.I.R. perch\u00e9 comporti una partecipazione ai suoi risultati economici, e sarebbe quindi soggetta ad una doppia imposizione a carico dei percipienti. Ed infatti per le predette attribuzioni non v\u2019\u00e8 motivo di richiedere il rispetto di tale condizione per il fatto che sono gi\u00e0 per loro natura indeducibili dal predetto imponibile e non possono soggiacere ad una doppia imposizione nei confronti dei titolari dei predetti strumenti non essendo imponibili fino a concorrenza del relativo costo fiscale.<\/p>\n\n\n\n<p>Pertanto \u00e8 giocoforza concludere che, per stabilire se la remunerazione degli strumenti finanziari sia costituita dalla partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente, occorre tenere conto soltanto delle attribuzioni patrimoniali che per l\u2019emittente abbiano natura di compenso, mentre sono irrilevanti quelle che abbiano natura restitutoria.<\/p>\n\n\n\n<p>Del resto, per stabilire se le obbligazioni emesse da societ\u00e0 residenti siano similari alle azioni in quanto la loro remunerazione sia costituita da una partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente, occorre aver esclusivo riguardo ai criteri di determinazione degli interessi e non anche del capitale da rimborsare. Pertanto devono ritenersi similari alle azioni le obbligazioni c.d. partecipanti che, ai sensi del comma 2 dell\u2019art. 2411 c.c., facciano dipendere \u201ci tempi e l\u2019entit\u00e0 del pagamento degli interessi\u201d a favore dei sottoscrittori da \u201cparametri oggettivi anche relativi all\u2019andamento economico della societ\u00e0\u201d emittente, anche se riconoscano il diritto al rimborso del capitale indipendentemente da tali risultati economici, non potendo tale rimborso costituire \u201cremunerazione\u201d dello strumento finanziario.<\/p>\n\n\n\n<p>In tal modo \u00e8 garantita una piena coerenza di trattamento fiscale fra l\u2019emittente ed i sottoscrittori in quanto, in tal caso, gli interessi, comportando una partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente, sono integralmente indeducibili dal suo imponibile IRES, ma sono poi esclusi da tale imposta nei confronti dei sottoscrittori nel limite del 95% del relativo importo, mentre il rimborso del capitale, trovando contropartita nell\u2019estinzione di un debito, d\u00e0 luogo ad un\u2019attribuzione meramente restitutoria.<\/p>\n\n\n\n<p>Di questo avviso si \u00e8 mostrata l\u2019Agenzia delle entrate, laddove ha sostenuto che uno strumento finanziario pu\u00f2 essere \u201cconsiderato \u2018partecipativo\u2019 anche se incorpora un rapporto di mutuo\u201d in quanto a questo fine \u201c\u00e8 sufficiente la previsione di una remunerazione totalmente legata ai risultati economici\u201d ed ha coerentemente concluso che \u201csono assimilati alle azioni anche i titoli obbligazionari, compresi quelli di cui all\u2019art. 2411, comma 3, del Codice civile, la cui remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della societ\u00e0 emittente, di societ\u00e0 dello stesso gruppo o di un affare\u201d[8]. Pertanto anche l\u2019Agenzia ha dato per scontato che, per stabilire se uno strumento di debito assicuri una partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente, occorre aver esclusivo riguardo alle modalit\u00e0 di commisurazione degli interessi riconosciuti da tale strumento, prescindendo dalle attribuzioni patrimoniali di natura restitutoria.<\/p>\n\n\n\n<p>Inoltre, le azioni emesse da societ\u00e0 residenti in Italia sono qualificabili come tali agli effetti delle imposte sui redditi anche se attribuiscono il diritto a partecipare alla distribuzione non solo del capitale sociale, ma anche di riserve di capitale, quali le riserve di sovrapprezzo e le riserve relative ai versamenti dei soci, posto che, per la loro individuazione, la normativa fiscale italiana, non fornendo un\u2019autonoma nozione, rinvia alla normativa civilistica[9]. Ed analoga conclusione non pu\u00f2 che valere anche per le azioni emesse da societ\u00e0 residenti all\u2019estero, sebbene secondo l\u2019Agenzia delle entrate siano considerate similari alle azioni italiane soltanto se la relativa remunerazione, oltre ad essere indeducibile dall\u2019imponibile IRES dell\u2019emittente, sia costituita totalmente dalla partecipazione ai suoi risultati economici[10], proprio perch\u00e9 il diritto a partecipare alle distribuzioni di capitale e di riserve di capitale non pu\u00f2 ritenersi configurabile come una \u201cremunerazione\u201d anche per le azioni estere, salvo che non si voglia sancire un\u2019inammissibile discriminazione di trattamento dei soci di societ\u00e0 non residenti rispetto ai soci di societ\u00e0 residenti.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">La partecipazione dei titolari di SFP alle distribuzioni di capitale non costituisce una \u201cremunerazione\u201d<\/h3>\n\n\n\n<p>Fermo restando quanto precede, occorre a questo punto passare a stabilire quali attribuzioni patrimoniali devono essere considerate come \u201cremunerazione\u201d degli SFP di cui all\u2019art. 2346, comma 6, c.c. e quindi, nel caso in cui tali attribuzioni patrimoniali non comportino una partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente, ne precludano la qualificazione come strumenti finanziari similari alle azioni.<\/p>\n\n\n\n<p>Sicuramente per gli strumenti finanziari che prevedono il rimborso del capitale apportato ed attribuiscono soltanto una partecipazione agli utili dell\u2019emittente pu\u00f2 essere considerata come \u201cremunerazione\u201d il diritto a partecipare alla distribuzione degli utili, ma non anche il diritto al rimborso del capitale apportato, in quanto tale rimborso costituisce una prestazione di natura meramente restitutoria.<\/p>\n\n\n\n<p>Meno immediato \u00e8 se per gli SFP che non prevedano il rimborso del capitale apportato, ma accordino il diritto a partecipare alle distribuzioni, oltre che di utili, anche del capitale e delle riserve di capitale dell\u2019emittente, sia vero altrettanto per le distribuzioni di capitale.<\/p>\n\n\n\n<p>Come si \u00e8 visto, l\u2019Agenzia delle entrate nelle risposte alle istanze di interpello prima richiamate, lo ha negato sulla base dell\u2019assunto che il diritto a partecipare alle distribuzioni di capitale costituirebbe remunerazione degli SFP e, non comportando una partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente, non consentirebbe di assimilare alle azioni gli strumenti che accordino anche un tale diritto.<\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9 tale presa di posizione non pu\u00f2 essere condivisa in quanto il diritto a partecipare alle distribuzioni di capitale attribuito ai titolari di SFP emessi a fronte di apporti di capitale a fondo perduto non pu\u00f2 risultare configurabile come una \u201cremunerazione\u201d, in quanto comporta il riconoscimento ai loro titolari del diritto di partecipare a tali distribuzioni in funzione <em>lato sensu<\/em> restitutoria degli apporti eseguiti analogamente a quanto avviene per i versamenti dei soci non imputati a capitale[11].<\/p>\n\n\n\n<p>Del resto, la posizione dei titolari di SFP emessi a fronte di apporti di capitale a fondo perduto \u00e8 assimilabile ai fini fiscali a quella dei soci. In primo luogo, il comma 2 dell\u2019art. 9 del T.U.I.R. riconosce natura realizzativa anche all\u2019apporto di beni e crediti dietro emissione di strumenti finanziari partecipativi, laddove stabilisce che\u201c in caso di conferimenti o apporti in societ\u00e0 o in altri enti si considera corrispettivo conseguito il valore normale dei beni e dei crediti conferiti\u201d. In secondo luogo, il n. 1) della lett. c) del comma 1 dell\u2019art. 67 del T.U.I.R., laddove assimila alle plusvalenze realizzate mediante la cessione di partecipazioni qualificate quelle realizzate mediante \u201ccessione di strumenti finanziari di cui alla lettera a) del comma 2 dell\u2019art. 44 quando non rappresentano una partecipazione al patrimonio\u201d, conferma che gli strumenti finanziari similari alle azioni possono rappresentare una partecipazione al patrimonio dell\u2019emittente. In terzo luogo, il comma 4 dell\u2019art. 88 del T.U.I.R., stabilendo che \u201cnon si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro o in natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle societ\u00e0 e agli enti di cui all\u2019art. 73, comma 1, lettere a) e b), dai propri soci, n\u00e9 gli apporti effettuati dai possessori di strumenti similari alle azioni\u201d, equipara gli apporti di capitale eseguiti dai possessori di strumenti similari alle azioni ai conferimenti di capitale.<\/p>\n\n\n\n<p>L\u2019assimilazione del diritto dei titolari di strumenti finanziari emessi a fronte di apporti di capitale a fondo perduto di partecipare alla distribuzione del capitale, o di riserve di capitale, all\u2019analogo diritto spettante ai soci comporta che tale diritto non possa costituire remunerazione dello strumento finanziario per la sua natura <em>lato sensu<\/em> restitutoria tanto per gli uni, quanto per gli altri. Pertanto, l\u2019attribuzione di tale diritto non pu\u00f2 consentire di escludere la similarit\u00e0 di tali strumenti finanziari alle azioni.<\/p>\n\n\n\n<p>Che il diritto dei soci di partecipare alla distribuzione di capitale e riserve di capitale non possa integrare la \u201cremunerazione\u201d riconosciuta dall\u2019emittente sembra trovare conferma nel disposto del comma 5 dell\u2019art. 47 del T.U.I.R., applicabile anche alle societ\u00e0 in forza del rinvio contenuto nel comma 4 dell\u2019art. 89 del T.U.I.R., che non considera qualificabili come utili \u201cle somme e i beni ricevuti dai soci delle societ\u00e0 soggette all\u2019imposta sul reddito delle societ\u00e0 a titolo di ripartizione di riserve o altri fondi costituiti con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote &#8230; con versamenti fatti dai soci a fondo perduto o in conto capitale&#8230;\u201d e prevede che tali somme e beni, invece, \u201criducono il costo fiscalmente riconosciuto delle azioni o quote possedute\u201d. D\u2019altro canto, coerentemente, il comma 5-<em>bis <\/em>dell\u2019art. 86 del T.U.I.R. nei confronti dei soggetti IRES assoggetta ad imposizione come plusvalenze e non come utili le somme o i valori ricevuti che eccedano il costo fiscale della partecipazione, laddove statuisce che \u201cle somme o il valore normale dei beni ricevuti a titolo di ripartizione del capitale e delle riserve di capitale\u201d \u201ccostituiscono plusvalenze\u201d \u201cper la parte che eccede il valore fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Ebbene tali disposizioni non possono che trovare applicazione anche ai titolari di SFP, confermando cos\u00ec la natura restitutoria del diritto di coloro che abbiano apportato capitale di partecipare alle successive distribuzioni di tale capitale deliberate dall\u2019emittente.<\/p>\n\n\n\n<p>Comunque, a ben vedere, la stessa Agenzia delle entrate \u00e8 sembrata ritenere che il diritto a partecipare alle distribuzioni di capitale sia configurabile non come una remunerazione, bens\u00ec come un\u2019attribuzione di natura restitutoria. In particolare, l\u2019Agenzia delle entrate ha affermato che \u201cper effetto dell\u2019assimilazione alle azioni degli strumenti finanziari italiani di natura partecipativa ad opera della lettera a), comma 2, del medesimo art. 44 del T.U.I.R., la partecipazione al patrimonio va intesa, con riferimento ai predetti strumenti, come diritto alla restituzione del capitale apportato\u201d e che, nel caso in cui gli SFP trovino contropartita nell\u2019apporto di un capitale, \u201c il diritto alla restituzione\u201d di tale apporto \u00e8 \u201cequiparabile ad un diritto di partecipazione al patrimonio\u201d[12] e non quindi ad una \u201cremunerazione\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Inoltre, per quanto attiene alle operazioni di conversione di crediti in SFP, l\u2019Agenzia delle entrate, commentando l\u2019art. 113 del T.U.I.R., che consente di disapplicare il regime PEX nel caso di partecipazioni acquisite nell\u2019ambito degli interventi finalizzati al recupero di crediti o derivanti dalla conversione dei crediti verso imprese in temporanea difficolt\u00e0 finanziaria, ha ritenuto similari alle azioni gli SFP che attribuiscono ai titolari il diritto a partecipare alla distribuzione del patrimonio della societ\u00e0 in sede di liquidazione, senza ritenere necessario che tale diritto fosse limitato alle poste di tale patrimonio formate da utili. Ed infatti essa, dopo aver premesso che tale regime risulta applicabile anche agli strumenti finanziari di cui al comma 6 dell\u2019art. 2346 c.c., previa verifica della loro similarit\u00e0 alle azioni, e che i diritti \u201cdi partecipazione\u201d che attribuiscono tali strumenti finanziari \u201csono modulabili in base a: &#8211; partecipazione agli utili; &#8211; partecipazione in sede di liquidazione e\/o nelle distribuzioni patrimoniali\u201d, ha chiarito, \u201ca titolo esemplificativo\u201d, che, \u201cnel caso in cui la remunerazione degli strumenti finanziari di cui trattasi sia costituita dalla partecipazione alla eventuale ripartizione dell\u2019attivo in sede di scioglimento della societ\u00e0 (senza che siano previste altre forme di remunerazione fissa, n\u00e9 il rimborso del capitale), la stessa remunerazione pu\u00f2 ritenersi totalmente connessa all\u2019andamento economico della societ\u00e0 stessa\u201d[13].<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Il limite massimo delle somme spettanti ai titolari di SFP non esclude la variabilit\u00e0 della loro remunerazione<\/h3>\n\n\n\n<p>Infondata sembra anche la seconda argomentazione addotta dall\u2019Agenzia delle entrate per escludere la similarit\u00e0 alle azioni degli SFP e cio\u00e8 che il relativo regolamento di emissione prevede l\u2019annullamento di tali strumenti nel caso in cui i titolari abbiano conseguito somme almeno pari al loro valore nominale.<\/p>\n\n\n\n<p>In particolare, come si \u00e8 visto, l\u2019Agenzia ha sostenuto che \u201cla circostanza che sia previsto un tetto alla remunerazione degli SFP e il loro conseguente annullamento\/estinzione una volta raggiunto il loro valore nominale\u201d dimostrerebbe \u201cl\u2019inesistenza del totale collegamento ai risultati economici dell\u2019impresa\u201d in quanto per i sottoscrittori non sarebbe \u201cprevista alcuna possibilit\u00e0 di ricevere, anche in astratto dagli SFP in esame una remunerazione, ossia una somma che ecceda il valore nominale di tali strumenti\u201d, con la conseguenza che \u201cla connessione degli SFP con i risultati economici\u201d dell\u2019emittente non riguarderebbe \u201c il \u2018<em>quantum<\/em>\u2019 dal momento che la remunerazione degli stessi trova un limite nella corresponsione di un \u2018tetto massimo\u2019 rappresentato dal valore nominale degli SFP\u201d[14].<\/p>\n\n\n\n<p>Ebbene, \u00e8 sicuramente vero che la Relazione illustrativa del D.Lgs. n. 344\/2003 e la circolare dell\u2019Agenzia delle entrate n. 26\/E\/2004 hanno precisato che una remunerazione non si considera costituita dalla partecipazione ai risultati economici dell\u2019emittente se \u201cla connessione con i risultati economici dell\u2019impresa riguardi unicamente l\u2019<em>an<\/em>, ma non il <em>quantum<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Tuttavia, dal lato dell\u2019emittente, la connessione della \u201cremunerazione\u201d degli SFP con i suoi risultati economici non riguarda solo l\u2019<em>an<\/em>, ma anche il <em>quantum<\/em>. Il valore nominale di tali strumenti non rappresenta infatti un credito dei loro titolari alla restituzione dell\u2019apporto, come nel caso del valore nominale delle azioni, ma soltanto un mero limite quantitativo alla partecipazione alle distribuzioni di utili o di capitale da essa deliberate[15] per il fatto che costoro non possono vantare alcuna pretesa alla distribuzione di capitale o di utili[16]. Di conseguenza, la remunerazione degli SFP, includendo, per quanto si \u00e8 visto, le sole distribuzioni di utili e riserve di utili, comporta una partecipazione anche nel quantum ai risultati economici dell\u2019emittente fino al raggiungimento del predetto limite.<\/p>\n\n\n\n<p>Comunque, anche dal lato dei titolari per stabilire se gli SFP accordino una \u201cremunerazione\u201d, non pu\u00f2 assumere rilevanza il loro valore nominale, che \u00e8 di regola pari al valore nominale dei crediti apportati, bens\u00ec il valore normale dei crediti medesimi alla data di apporto, per il fatto che \u00e8 tale valore normale che misura l\u2019effettivo costo dell\u2019investimento nei predetti strumenti e quindi anche il relativo utile. Del resto, l\u2019interesse dei creditori a convertire i propri crediti negli SFP trova fonte proprio nell\u2019aspettativa di conseguire somme superiori rispetto al predetto valore normale. Pertanto gli SFP possono assicurare ai loro titolari una remunerazione variabile ogniqualvolta il valore normale dei crediti apportati risulti inferiore rispetto al valore nominale dei predetti strumenti.<\/p>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">Considerazioni conclusive<\/h3>\n\n\n\n<p>Per le ragioni esposte, \u00e8 possibile dunque concludere che gli SFP possano essere considerati similari alle azioni ai sensi della lett. a) dell\u2019art. 44, comma 2, del T.U.I.R., anche se attribuiscano la partecipazione alle distribuzioni di capitale o di riserve di capitale in quanto la partecipazione a tali distribuzioni non costituisce una remunerazione e tali strumenti possono assicurare una remunerazione variabile nel <em>quantum<\/em>, oltre che nell\u2019<em>an<\/em>.<\/p>\n\n\n\n<h4 class=\"wp-block-heading\">Note<strong>:<\/strong><\/h4>\n\n\n\n<p>[1] Circolare 16 giugno 2004, n. 26\/E.<\/p>\n\n\n\n<p>[2] Risposta ad interpello n. 865\/2021.<\/p>\n\n\n\n<p>[3] Risposta ad interpello n. 867\/2021.<\/p>\n\n\n\n<p>[4] Risposta ad interpello n. 881\/2021.<\/p>\n\n\n\n<p>[5] La Relazione illustrativa alD.Lgs. n. 344\/2003 chiarisce infatti che tale D.Lgs. persegue anche il \u201cfine di evitare la distribuzione \u2018occulta\u2019 di utili sotto forma di interessi o altri proventi deducibili\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>[6] Circolare 16 giugno 2004, n. 26\/E.<\/p>\n\n\n\n<p>[7] Circolare 3 agosto 2010 n. 42\/E e risposte ad interpello nn. 29\/2018, 337\/2019, 615\/2020 e 477\/2021.<\/p>\n\n\n\n<p>[8] Cos\u00ec, rispettivamente, le circolari 18 gennaio 2006, n. 4\/E e 10 dicembre 2004, n. 52\/E.<\/p>\n\n\n\n<p>[9] Consorzio Studi e Ricerche Fiscali Gruppo Intesa San Paolo, circolare 23 novembre 2015, n. 6, e S. Morri &#8211; F. Nicolosi, \u201cRegime fiscale degli strumenti finanziari partecipativi\u201d, in La gestione straordinaria delle imprese, n. 6\/2022.<\/p>\n\n\n\n<p>[10] Da ultimo risposta ad interpello n. 256\/2023.<\/p>\n\n\n\n<p>[11] T. Tassani, Autonomia statutaria delle societ\u00e0 di capitali e imposizione sui redditi, Milano 2007, pag. 308.<\/p>\n\n\n\n<p>[12] Circolare 10 dicembre 2004, n. 52\/E.<\/p>\n\n\n\n<p>[13] Circolare 3 agosto 2010, n. 42\/E.<\/p>\n\n\n\n<p>[14] Risposta ad interpello n. 867\/2021, cit.<\/p>\n\n\n\n<p>[15] Del resto, il Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 189 emessa il 16 giugno 2020, ha puntualizzato proprio che \u201csono legittime le clausole statutarie di S.p.A. e di S.r.l. che pongono un \u2018tetto massimo\u2019 al diritto all\u2019utile, quali ad esempio le clausole che prevedono: (i) limiti massimi espressi in misura assoluta, esercizio per esercizio\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>[16] In questo senso Consorzio Studi e Ricerche Fiscali Gruppo Intesa San Paolo, circolare 23 novembre 2015, n. 6 e S. Brunello &#8211; F. Aquilanti, \u201cRecenti chiarimenti dell\u2019Agenzia delle entrate in tema di qualificazione fiscale degli SFP e relativi impatti pratici\u201d, in https:\/\/www.belex.com\/case_study\/recenti-chiarimenti-dellagenzia-delle-entrate-intema-di-qualificazione-fiscale-degli-sfp-e-relativi-impatti-pratici\/, 2022.<\/p>\n\n\n\n<div class=\"wp-block-file\"><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/52-La-qualificazione-fiscale-degli-strumenti-finanziari-partecipativi.pdf\">Scarica la Pubblicazione<\/a><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/52-La-qualificazione-fiscale-degli-strumenti-finanziari-partecipativi.pdf\" class=\"wp-block-file__button\" download=\"\">Download<\/a><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Corr. Trib. 1\/2024, p. 68 e ss. 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