{"id":10130,"date":"2020-09-06T10:00:22","date_gmt":"2020-09-06T09:00:22","guid":{"rendered":"https:\/\/escalar.it\/?p=10130"},"modified":"2020-09-07T09:14:28","modified_gmt":"2020-09-07T08:14:28","slug":"la-svolta-della-cassazione-verso-una-ricostruzione-della-nozione-di-effettivo-beneficiario-piu-compiuta-ed-aderente-a-quella-internazionale","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/escalar.it\/en\/giurisprudenza\/la-svolta-della-cassazione-verso-una-ricostruzione-della-nozione-di-effettivo-beneficiario-piu-compiuta-ed-aderente-a-quella-internazionale\/10130\/","title":{"rendered":"La svolta della Cassazione verso una ricostruzione della nozione di effettivo beneficiario pi\u00f9 compiuta ed aderente a quella internazionale"},"content":{"rendered":"<style type=\"text\/css\" data-type=\"vc_cmsms_shortcodes-custom-css\"><\/style>\n<p>La\nCorte di Cassazione con la sentenza n. 14756 del 10 luglio 2020 ha compiuto una\nsvolta verso una ricostruzione del significato della condizione di effettivo\nbeneficiario a cui \u00e8 subordinata l\u2019applicazione del regime di esenzione dei\npagamenti di interessi e canoni fra societ\u00e0 unionali e dei benefici previsti\ndalle convenzioni fiscali non solo pi\u00f9 compiuta, ma anche pi\u00f9 aderente a quella\nche ne \u00e8 stata fornita in sede internazionale dall\u2019OCSE, nella versione 2014\ndel Commentario, e dalla Corte di Giustizia, nelle sentenze sul caso relativo agli\ninteressi e dividendi pagati da societ\u00e0 danesi.<\/p>\n\n\n\n<p>Il\ncaso affrontato nella sentenza concerne l\u2019applicazione del regime di esenzione da\nritenuta accordato dall\u2019art. 26-<em>quater<\/em> del d.P.R. 29 settembre 1973, n.\n600 agli interessi pagati da una societ\u00e0 veicolo italiana ad una societ\u00e0\nlussemburghese, la GPP C sarl sulla base di un contratto di finanziamento che la\nprima si era accollata a titolo di pagamento del prezzo di acquisto della partecipazione\ndi controllo di due societ\u00e0 italiane. L\u2019Agenzia delle Entrate aveva infatti\ncontestato l\u2019applicabilit\u00e0 di tale esenzione per il fatto che tali interessi\nerano stati retrocessi mediante una catena di contratti di finanziamento\nspeculari dalla societ\u00e0 lussemburghese ad altra societ\u00e0 del gruppo, la quale a\nsua volta li aveva retrocessi ad altra societ\u00e0 fino a risalire alla capogruppo.<\/p>\n\n\n\n<p>Ebbene,\nla Suprema Corte, dopo aver richiamato la definizione di effettivo beneficiario\npiuttosto vaga e contraddittoria utilizzata dall\u2019Agenzia delle Entrate nella\ncircolare 2 novembre 2005, n. 47\/E, secondo cui sarebbe tale \u201c<em>solo il\nsoggetto sottoposto alla giurisdizione dell&#8217;altro stato contraente, che abbia\nl&#8217;effettiva disponibilit\u00e0 giuridica ed economica del provento percepito<\/em>\u201d e\npoi da essa inizialmente ripresa nella sentenza 30 settembre 2019, n. 24287, nonch\u00e9\nla definizione altrettanto vaga inizialmente fornita dall\u2019OCSE, secondo cui\nsarebbero societ\u00e0 interposte \u201c<em>le societ\u00e0 che dispongono nella pratica\nsoltanto di poteri molto limitati, risultando essere semplici fiduciarie o\nsemplici amministratori agenti per conto delle parti interessate\u201c<\/em>, ha\nricostruito in maniera pi\u00f9 compiuta il significato della predetta nozione sulla\nbase dei chiarimenti forniti dal predetto organismo nella versione 2014 del Commentario\nal Modello di Convenzione fiscale &nbsp;e poi\ndalla Corte di Giustizia nelle recenti sentenze sul significato della condizione\ndi effettivo beneficiario prevista dalle direttive interessi e canoni. <\/p>\n\n\n\n<p>In particolare, la Suprema\nCorte ha innanzitutto fatto presente che, secondo l\u2019OCSE, per la qualificazione\ncome effettivo beneficiario del diretto percipiente di dividendi, interessi, e canoni\nrileva \u201c<em>la circostanza che il diritto del beneficiario dei flussi non sia\nvincolato da specifici obblighi legali o contrattuali di ritrasferimento<\/em>\u201d e\nche pertanto \u201c<em>nei\ncasi&nbsp; di agente, nominee, conduit\ncompany, fiduciario o amministratore, il percettore non \u00e8 qualificabile come\nbeneficiario effettivo perch\u00e9 il suo diritto di godere e disporre dei flussi \u00e8\nlimitato da un&#8217;obbligazione legale o contrattuale di trasferire i pagamenti\nricevuti a terzi \u2026 che, di norma, deriva da documenti legali, ma pu\u00f2 anche\ndiscendere da circostanze di fatto\u201d <\/em>e<em> \u201cdeve per\u00f2 riguardare lo\nspecifico pagamento ricevuto<\/em>\u201d. <\/p>\n\n\n\n<p>Il giudice di legittimit\u00e0, cos\u00ec argomentando, ha dunque fatto propria la nuova definizione di effettivo beneficiario fornita dall\u2019OCSE nella versione 2014 del Commentario secondo cui il diretto percipiente di dividendi, interessi, e canoni non pu\u00f2 essere considerato tale soltanto qualora ne sia un mero amministratore o fiduciario in quanto siano soddisfatte non una, ma due distinte condizioni e cio\u00e8 la condizione che tale soggetto abbia assunto l\u2019obbligazione legale o contrattuale di trasferire i pagamenti ricevuti a terzi e la condizione che tale obbligazione abbia ad oggetto gli specifici pagamenti da lui ricevuti nel senso che, cio\u00e8, si sia obbligato ad eseguire a valle a favore di terzi soltanto i pagamenti che abbia a sua volta ricevuto a monte dal proprio creditore cos\u00ec da non essere soggetto all\u2019obbligazione di dover eseguire pagamenti anche nel caso in cui non li abbia ricevuti. Ed infatti l\u2019OCSE nel par. 10.2. del predetto Commentario ha precisato non solo che \u201c<em>the direct recipient of the interest is not the \u201cbeneficial owner\u201d because that recipient\u2019s right to use and enjoy the interest is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person<\/em>\u201d, ma anche che \u201c<em>this type of obligation would not include contractual or legal obligations <strong>that are not dependent on the receipt of the payment by the direct recipient<\/strong> such as an obligation that is not dependent on the receipt of the payment and which the direct recipient has as a debtor or as a party to financial transactions<\/em>\u2026\u201d. Pertanto, secondo tale organismo, precludono il riconoscimento della qualit\u00e0 di effettivo beneficiario soltanto le obbligazioni di esecuzione di pagamenti di dividendi, interessi e canoni che \u201c<em>dipendono<\/em>\u201d e cio\u00e8 sono subordinate nell\u2019<em>an<\/em> e nel <em>quantum<\/em> all\u2019incasso di speculari pagamenti per il fatto che tali obbligazioni non comportano l\u2019assunzione del rischio di dover pagare proventi che non siano stati previamente percepiti, diversamente dalle obbligazioni di pagamento derivanti da strumenti finanziari derivati che sono invece indipendenti dall\u2019incasso dei pagamenti di dividendi, interessi e canoni in quanto devono essere adempiute anche nel caso in cui tali pagamenti non siano stati percepiti (per maggiori approfondimenti si veda il mio articolo su \u201c<a href=\"https:\/\/escalar.it\/pubblicazioni\/la-nuova-definizione-ocse-di-effettivo-beneficiario\/9341\/\"><em>La nuova definizione OCSE di effettivo beneficiario<\/em><\/a>\u201d Corr. Trib. 2019 p. 3685 e segg.). <\/p>\n\n\n\n<p>Inoltre, la Corte di Cassazione ha rilevato che, secondo quanto emerge dalle ultime sentenze pronunciate dalla Corte di Giustizia sulla condizione di effettivo beneficiario prevista dalla direttiva sugli interessi e canoni (CGUE 26 febbraio 2019, Cause nn. 115\/16, <em>N.Luxemburg<\/em>; 118\/16, <em>X Denmark<\/em>; 119\/16, <em>C. Danmark<\/em>; 299\/16, <em>Z Denmark<\/em>) pu\u00f2 ravvisarsi una pratica abusiva soltanto se la societ\u00e0 diretta percipiente dei pagamenti di interessi e dividendi debba ritrasferirli \u201c<em>ad un terza societ\u00e0, non rispondente ai requisiti d&#8217;applicazione della direttiva 2003\/49<\/em> \u2026 con la conseguenza che essa <em>realizza unicamente un utile imponibile insignificante, agendo da societ\u00e0 interposta al fine di consentire il flusso finanziario dalla societ\u00e0 debitrice verso l&#8217;entit\u00e0 effettiva beneficiaria delle somme versate (paragrafo 130)<\/em>\u201d perch\u00e9 \u201c<em>l&#8217;unica attivit\u00e0 della medesima sia costituita dal percepimento degli interessi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo (paragrafo 131; anche Corte Giustizia Ue, 26 febbraio 2019, Causa C 116\/16, T Danmark; n. 117\/16, y Denmark, in tema di &#8220;dividendi&#8221;, al paragrafo 101)<\/em>\u201d. Pertanto il giudice di legittimit\u00e0, cos\u00ec argomentando, ha aderito all\u2019orientamento consolidato del giudice unionale secondo cui possono dar luogo ad una pratica abusiva soltanto \u201c<em>le costruzioni puramente formali o artificiose prive di qualsiasi giustificazione economica e commerciale<\/em>\u201d realizzate \u201c<em>essenzialmente al fine di beneficiare di un indebito <\/em>vantaggio\u201d, (si veda <em>&#8220;<\/em><a href=\"https:\/\/escalar.it\/pubblicazioni\/per-una-rilettura-critica-della-nozione-unionale-di-abuso-del-diritto-fiscale\/9214\/\"><em>Per una rilettura critica della nozione&nbsp;unionale di abuso del diritto fiscale<\/em><\/a><em>&#8220;<\/em>,&nbsp;Corr.&nbsp;Trib.&nbsp;2019, p. 291 e segg.) nel senso che cio\u00e8 \u00e8 necessario che la societ\u00e0 diretta percipiente dei pagamenti di interessi e di dividendi sia priva di effettivit\u00e0 economica per il fatto che non svolga un\u2019effettiva attivit\u00e0 economica produttiva di utili sulla base di \u201c<em>un\u2019analisi complessiva dei pertinenti elementi attinenti, in particolare, alla gestione della societ\u00e0, al suo bilancio d\u2019esercizio, alla struttura dei suoi costi ed ai costi realmente sostenuti, al personale impiegato nonch\u00e9 ai locali ad alle attrezzature di cui dispone<\/em>\u201d, ma si limiti soltanto a ribaltare i pagamenti di dividendi ed interessi.&nbsp;&nbsp; &nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p>Infine,\nla Cassazione ha richiamato l\u2019orientamento precedentemente espresso in materia\ndi dividendi, secondo cui anche \u201c<em>una subholding &#8220;pura&#8221; pu\u00f2 essere\nconsiderata &#8220;beneficiario effettivo&#8221;, ove gli stessi siano\nregolarmente appostati in bilancio e siano quindi aggredibili dai creditori e\nliberamente utilizzabili (Cass., sez. 5, 28 dicembre 2016, n. 27112)<\/em>\u201d per\nil fatto che \u201c<em>la circostanza che la societ\u00e0 percipiente detenga, tra le\nproprie attivit\u00e0, unicamente delle partecipazioni di controllo, cos\u00ec come\nl&#8217;eventualit\u00e0 che essa stessa sia a sua volta controllata interamente da altra\nsociet\u00e0 non residente in uno Stato stipulante (c.d. controllo &#8220;a\ncascata&#8221;), non comprovano, di per s\u00e9, l&#8217;artificiosit\u00e0 ovvero la\nstrumentalit\u00e0 della medesima\u201d, <\/em>essendo <em>\u201cin tal caso, \u2026 necessario valutare\nalcuni parametri-spia per valutare in concreto la sussistenza dell&#8217;unico\nelemento normativamente rilevante ai fini della nozione di &#8220;beneficiario\neffettivo<\/em>&#8220;, quali la \u201c<em>padronanza ed autonomia della societ\u00e0-madre\npercipiente<\/em>\u201d, \u201c<em>l&#8217;adozione delle decisioni di governo ed indirizzo delle\npartecipazioni detenute<\/em>\u201d ed il \u201c<em>trattenimento ed impiego dei\n&#8220;dividendi&#8221; percepiti \u2026 in alternativa alla loro tassazione alla\ncapogruppo sita in un Paese terzo<\/em>\u201d. Di conseguenza, \u201c<em>in caso di holding\no subholding &#8220;pura&#8221; \u2026 non pu\u00f2 farsi riferimento agli elementi\ncaratteristici della societ\u00e0 operativa, dando rilievo ai modesti crediti\noperativi, alla mancanza di dipendenti e di una struttura organizzativa\nadeguata, dovendosi, invece, apprezzare l&#8217;autonomia organizzativa e gestionale\ndella societ\u00e0\u201d<\/em>. <\/p>\n\n\n\n<p>Ebbene,\nla Cassazione, cos\u00ec argomentando, pur avendo giustamente ribadito che non\npossono assurgere ad indizio dell\u2019assenza della qualit\u00e0 di effettivo\nbeneficiario, non solo la consistenza dell\u2019organizzazione di beni e persone\nimpiegata da una sub-<em>holding<\/em> o da una <em>holding<\/em> per l\u2019esercizio\ndella loro attivit\u00e0, posto che tali societ\u00e0 presentano di regola una struttura\norganizzativa alquanto scarna, ma anche la loro sottoposizione al controllo della\n<em>holding<\/em> ovvero della capogruppo, posto che la sussistenza di una\nrelazione di controllo costituisce requisito per l\u2019appartenenza al gruppo, \u00e8\nsembrata attribuire rilevanza a questo fine anche all\u2019autonomia gestionale di\ntale societ\u00e0 derivante dalla \u201c<em>padronanza ed autonomia della societ\u00e0-madre\npercipiente<\/em>\u201d e all\u2019 \u201c<em>adozione delle decisioni di governo ed indirizzo\ndelle partecipazioni detenute<\/em>\u201d. <\/p>\n\n\n\n<p>Senonch\u00e9\nil giudice di legittimit\u00e0 in tal modo si \u00e8 parzialmente distaccato dagli\norientamenti dell\u2019OCSE e della Corte di Giustizia in quanto tali organismi non sembrano\nattribuire rilevanza al grado di autonomia gestionale delle societ\u00e0 dirette\npercipienti degli interessi e dividendi, non potendo che risultare alquanto\nridotta tale autonomia nel caso in cui siano a loro volta controllate da una <em>Holding<\/em>\no dalla capogruppo, bens\u00ec, come si \u00e8 visto, alla sussistenza dell\u2019obbligazione\ndi ritrasferire i pagamenti di dividendi ed interessi a terzi, dopo che li\nabbiano ricevuti e pertanto alla titolarit\u00e0 del potere di disporre\neconomicamente degli interessi e dividendi (par.132 CGUE <em>N.Luxemburg<\/em> e par.\n105 CGUE <em>T Danmark<\/em>).<\/p>\n\n\n\n<p>Una\nvolta cos\u00ec compiutamente ricostruita la nozione di effettivo beneficiario, la Corte\ndi Cassazione ha concluso che la sentenza della CTR impugnata dall\u2019Agenzia\ndelle Entrate sia <em>in parte qua<\/em> legittima in quanto si \u00e8 \u201c<em>attenuta ai\nprincipi giurisprudenziali sopra citati, fornendo una precisa e congrua\nmotivazione, nella quale ha indicato con precisione le ragioni per cui la GGP C\nSarl era l&#8217;effettivo beneficiario e non la capogruppo, o comunque, le societ\u00e0\nposte al vertice della catena di controllo (come la Monumental oppure la Lender\no altre ancora)<\/em>\u201d. Ed infatti, nel caso di\nspecie i giudici d\u2019appello hanno accertato che tale societ\u00e0 svolgeva \u201c<em>il\nruolo di una vera e propria holding di partecipazione, come centrale finanziaria\ninternazionale dell&#8217;intero gruppo, per gestire tutte le esigenze di tesoreria e\nfinanziamento<\/em>\u201d non solo perch\u00e9 aveva l\u2019\u201d<em>incarico di armonizzazione degli\ninvestimenti e di gestione dei flussi finanziari, ad essa confluendo i proventi\nfinanziari delle societ\u00e0 del gruppo e non soltanto quelli della contribuente\nGlobal Garden<\/em>\u201d, ma anche perch\u00e9 sui proventi da essa riscossi \u201c<em>non vi \u00e8\nalcun obbligo giuridico a retrocederli a soggetti terzi, godendo di piena\ntitolarit\u00e0 e disponibilit\u00e0<\/em>\u201d, posto che dal suo \u201c<em>conto economico \u2026\nemergono utili di esercizio, non insignificanti, che provengono proprio dallo\nsvolgimento di tale attivit\u00e0 e non \u00e8 in alcun modo ravvisabile il\n&#8220;ribaltamento&#8221; dei proventi allegato dall&#8217;Agenzia delle entrate<\/em>\u201d.\nInoltre, i giudici di appello hanno rilevato che la societ\u00e0 lussemburghese\ndiretta percipiente degli interessi aveva assunto la regia di un\u2019operazione di <em>leverage\nbuy out,<\/em> acquistando per il tramite dell\u2019indebitamento con due societ\u00e0\nveicolo, rispettivamente, le societ\u00e0 italiane e quelle estere di un altro\ngruppo. Pertanto la Suprema Corte ha ritenuto che la societ\u00e0 lussemburghese diretta\npercipiente degli interessi ne era effettiva beneficiaria in quanto non si\nlimitava a ribaltarli a terzi, ma svolgeva una reale attivit\u00e0 economica\nproduttiva di utili.<\/p>\n\n\n\n<p>Non resta a quanto punto che auspicare che l\u2019Agenzia delle Entrate e le Commissioni Tributarie si uniformino al nuovo orientamento espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza che si \u00e8 qui commentata.<\/p>\n\n\n\n<div class=\"wp-block-file\"><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2020\/09\/Verso-una-ricostruzione-della-nozione-di-effettivo-beneficiario-aderente-a-quella-internazionale.pdf\">Scarica la comunicazione in PDF<\/a><a href=\"https:\/\/escalar.it\/wp-content\/uploads\/2020\/09\/Verso-una-ricostruzione-della-nozione-di-effettivo-beneficiario-aderente-a-quella-internazionale.pdf\" class=\"wp-block-file__button\" 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